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Notes de bas de page
Publié le :

[1] Le Conseil de l’Europe, en tant que tel, n’a pas reconnu le génocide arménien, contrairement à certains membres de l’Assemblée parlementaire (voir paragraphe 29 ci dessous).

[2] Voir communication no 550/1993, Faurisson c. France, constatations adoptées le 8 novembre 1996.

[3] Voir communications no 157/1983, Mpaka-Nsusu c. Zaïre, constatations adoptées le 26 mars 1986, et no 414/1990, Mika Miha c. Guinée équatoriale, constatations adoptées le 8 juillet 1994.

[4] Voir communication no 878/1999, Kang c. République de Corée, constatations adoptées le 15 juillet 2003.

[5] Voir communications nos 359/1989 et 385/1989, Ballantyne, Davidson et McIntyre c. Canada, constatations adoptées le 18 octobre 1990.

[6] Voir communication no 414/1990, Mika Miha c. Guinée équatoriale.

[7] Voir communication no 1189/2003, Fernando c. Sri Lanka, constatations adoptées le 31 mars 2005.

[8] Voir communication no 1157/2003, Coleman c. Australie, constatations adoptées le 17 juillet 2006.

[9] Observations finales concernant le rapport du Japon (CCPR/C/JPN/CO/5).

[10] Voir communication no 1022/2001, Velichkin c. Bélarus, constatations adoptées le 20 octobre 2005.

[11] Voir communication no 1334/2004, Mavlonov et Sa’di c. Ouzbékistan, constatations adoptées le 19 mars 2009.

[12] Voir communication no 926/2000, Shin c. République de Corée, constatations adoptées le 16 mars 2004.

[13] Voir communication no 736/1997, Ross c. Canada, constatations adoptées le 18 octobre 2000.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Voir communication no 927/2000, Svetik c. Bélarus, constatations adoptées le 8 juillet 2004.

[17] Ibid.

[18] Voir communication no 736/1997, Ross c. Canada, constatations adoptées le 18 octobre 2000.

[19] Voir communication no 550/1993, Faurisson c. France, observations finales concernant le rapport de lÂ’Autriche (CCPR/C/AUT/CO/4).

[20] Observations finales concernant le rapport de la Slovaquie (CCPR/CO/78/SVK) et le rapport d’Israël (CCPR/CO/78/ISR).

[21] Appelées «lois sur la mémoire»; voir communication no 550/1993, Faurisson c. France. Voir aussi observations finales concernant le rapport de la Hongrie (CCPR/C/HUN/CO/5), par. 19.

[22] Pour une conséquence possible de cette approche, voir l’affaire Bernard Lewis : dans une interview donnée au journal Le Monde, le professeur Lewis avait déclaré : « [i]l n’existe aucune preuve sérieuse d’une décision et d’un plan du gouvernement ottoman visant à exterminer la nation arménienne (…) ». Il fut condamné le 21 juin 1995 (jugement civil, tribunal de grande instance de Paris) sur le fondement de l’article 1382 du code civil à verser un franc de dommages et intérêts aux associations plaignantes, qui l’accusaient de « négationnisme ». Dans le jugement, le tribunal s’exprima ainsi : « C’est en occultant les éléments contraires à sa thèse (...) qu’il a (…) manqué à ses devoirs d’objectivité et de prudence, en s’exprimant sans nuance (...) [ainsi,] ses propos, susceptibles de raviver injustement la douleur de la communauté arménienne, sont fautifs et justifient une indemnisation ».

[23] Notre intention nÂ’est pas ici de souscrire Ă  leurs conclusions quant aux faits de cette affaire.

[24] Avant cette date, le législateur avait déjà dit que le génocide des Arméniens était un exemple de cas dans lequel la nouvelle incrimination prévue au quatrième alinéa de l’article 261 bis du code pénal devrait s’appliquer (voir le Bulletin Officiel de l’Assemblée fédérale – Conseil national 1993, p. 1076).

[25] Voir le texte essentiel de Vahakn Dadrian sur les éléments rassemblés par le tribunal militaire turc, corroborant l’existence de meurtres massifs planifiés, de l’usage systématique de la torture et de la déportation organisée du peuple arménien (“The documentation of the World War I Armenian Massacres in the proceedings of the Turkish Military Tribunal”, in Int. J. Middle East Stud. 23 (1991), pp. 549-576) ainsi que le numéro spécial du Journal of Political and Military Sociology (vol. 22 no 1, 1994) et le numéro spécial de la Revue d’Histoire de la Shoah (no 177-178, 2003).

[26] Dans une dĂ©claration ferme, Mustafa Kemal lui-mĂŞme, sÂ’exprimant dans une interview publiĂ©e le 1er aoĂ»t 1926 dans le Los Angeles Examiner, sÂ’est exprimĂ© ainsi : « ces rĂ©sidus de lÂ’ancien Parti des jeunes Turcs, qui auraient dĂ» avoir Ă  rĂ©pondre de lÂ’expulsion massive et brutale de plusieurs millions de nos sujets chrĂ©tiens de leur foyer et des massacres dont ils ont fait lÂ’objet, sont rĂ©tifs aux règles rĂ©publicaines ». Bien des Turcs justes se sont opposĂ©s Ă  ces agissements, et ont mĂŞme sauvĂ© des ArmĂ©niens (voir « Turks who saved Armenians: an Introduction », sur zoryaninstitute.org). Par exemple, Mehmet Celal Bey, gouverneur dÂ’Aleppo et de Konya qui a sauvĂ© de nombreux ArmĂ©niens, a dit un jour : « Le but Ă©tait de les anĂ©antir et ils ont Ă©tĂ© anĂ©antis. Il est impossible de cacher et de dissimuler cette politique menĂ©e par İttihat ve Terakki, qui a Ă©tĂ© Ă©laborĂ©e par les dirigeants de ce parti et en dĂ©finitive acceptĂ©e par le grand public ». Mustafa Arif, ministre de lÂ’IntĂ©rieur de lÂ’Empire Ottoman en 1917 et 1918, a quant Ă  lui dĂ©clarĂ© : « Malheureusement, ceux qui Ă©taient nos dirigeants pendant la guerre, imprĂ©gnĂ©s dÂ’un esprit de brigandage, ont appliquĂ© la loi de la dĂ©portation dÂ’une manière qui ferait pâlir les bandits les plus sanguinaires. Ils ont dĂ©cidĂ© dÂ’exterminer les ArmĂ©niens, et ils les ont exterminĂ©s ». Ahmed Riza, prĂ©sident du SĂ©nat turc, a Ă©galement reconnu le 21 octobre 1918 que les meurtres massifs dÂ’ArmĂ©niens avaient Ă©tĂ© un crime « officiellement » approuvĂ©. Plus rĂ©cemment, on peut citer la courageuse et directe dĂ©claration faite le 24 avril 2006 par lÂ’Association turque pour les droits de lÂ’homme.

[27] La politique génocidaire ottomane a été révélée au monde par des témoins directs des faits. Ainsi, Henry Morgenthau, ambassadeur des États-Unis auprès de l’Empire Ottoman de 1913 à 1916, a dit ceci : « Les grands massacres et les persécutions du passé semblent presque insignifiants lorsqu’on les compare aux souffrances infligées à la race arménienne en 1915 (…) Lorsque les autorités turques ont ordonné ces déportations, elles ont purement et simplement condamné à mort une race entière ; elles en étaient parfaitement conscientes, et dans leurs conversations avec moi, les dirigeants n’ont jamais tenté de dissimuler ce fait (…) la seule motivation était une politique d’État calculée de sang froid ». Le comte Wolff Metternich, ambassadeur d’Allemagne auprès de l’Empire Ottoman, a adressé au Chancelier allemand le 10 juillet 1916 le câble suivant : « Tout à sa tentative de réaliser son but consistant à résoudre la question arménienne par la destruction de la race arménienne, le gouvernement turc ne s’est laissé dissuader ni par nos protestations, ni par celles de l’ambassade des États-Unis, ni par le représentant du Pape, ni par les menaces des puissances alliées, ni par l’opinion publique occidentale, qui représente pourtant la moitié du monde. » Giacomo Gorrini, consul général d’Italie à Trébizonde, s’est exprimé ainsi dans une interview donnée le 25 août 1915 : « Les Arméniens étaient traités différemment d’une vilayet à l’autre. Ils étaient suspects et épiés partout, mais c’est dans les « vilayets arméniennes » qu’ils ont fait l’objet de, pire qu’un massacre, une véritable extermination. » Carl Ellis Wandel, diplomate danois à Constantinople, a établi le 4 septembre 1915 un rapport long et détaillé sur « le sombre dessein des Turcs : l’extermination du peuple arménien. » Ces témoignages ont été confirmés par Fridtjof Nansen, Haut-commissaire pour les réfugiés à la Société des Nations, qui a déclaré ceci : « Tout le plan d’extermination était ni plus ni moins qu’une mesure politique calculée de sang froid, qui avait pour objet l’anéantissement d’un élément supérieur de la population, qui pouvait être source de problèmes ; et à cela doit s’ajouter la motivation de la cupidité ». Winston Churchill a abondé en ce sens : « Le gouvernement turc a entrepris et mené à bien sans vergogne l’infamie qu’ont été le massacre et la déportation des Arméniens en Asie mineure. L’éradication de cette race en Asie mineure a été aussi complète qu’un tel acte, perpétré à une aussi grande échelle, pouvait l’être. » (voir les documents disponibles sur armenocide.de et genocide-museum.arm)

[28] De même que les articles 226 et 227 du Traité de Sèvres, les articles 228 et 229 du Traité de Versailles, les articles 176 et 177 du Traité de Saint-Germain-en-Laye, les articles 157 et 158 du Traité du Trianon et les articles 118 et 119 du Traité de Neuilly-sur-Seine sont les antécédents de l’article 6 b) de la Charte de Nuremberg et que l’article 227 du Traité de Versailles est l’antécédent de l’article 6 a) de la Charte de Nuremberg.

[29] Sur l’imprescriptibilité des poursuites pour génocide et crimes contre l’humanité, voir l’article 29 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (1998), qui compte 122 États parties dont la Suisse, la Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité (1968, 54 États parties), la Convention européenne sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre (1974, 7 États parties) et le paragraphe 6 des Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 60/147 du 16 décembre 2005. Dans son rapport du 23 août 2004 intitulé « Rétablissement de l’état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d’un conflit », le Secrétaire général de l’ONU Kofi Annan a recommandé que les accords de paix, ainsi que les résolutions adoptées par le Conseil de sécurité et les mandats approuvés par lui « condamnent toute mesure autorisant l’amnistie pour des actes de génocide, des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité » (§ 64 c)). Il a répété cette recommandation dans son rapport de suivi sur la question en date du 12 octobre 2011 (§§ 12 et 67). Sur l’interdiction de l’amnistie des actes de génocide et des crimes contre l’humanité, voir aussi Haut-Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme, Les instruments de l’État de droit dans les sociétés sortant d’un conflit : Amnisties, 2009, HR/PUB/09/1 ; Comité des droits de l'homme, observation générale no 31 sur la nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte (2004), § 18 ; ainsi que la pratique constante des juridictions internationales (Tribunal spécial pour la Sierra Leone, Prosecutor v. Morris Kallon (affaire no SCSL-2004-15-AR72(E)), Prosecutor v. Brima Bazzy Kamara (affaire no SCSL-2004-16-AR72(E)), Appeals Chamber Decision on challenge to jurisdiction: Lomé Accord Amnesty (13 mars 2004, §§ 67-73), et Prosecutor v. Anto Furundžija (affaire no IT-95-17/1-T, arrêt du 10 décembre 1998, § 155) ; Cour interaméricaine des droits de l’homme, Almonacid-Arellano et al. v. Chile (arrêt du 26 septembre 2006, § 114) et affaire Velásquez-Rodríguez (arrêt du 29 juillet 1988, § 172), et Commission interaméricaine des droits de l’homme, Alicia Consuelo Herrera et al. v. Argentina (Report 28/92, 2 octobre 1992), Santos Mendoza et al. v. Uruguay (Report 29/92, 2 octobre 1992), Garay Hermosilla et al. v. Chile (Report 36/96, 15 octobre 1996), affaire du massacre de Las Hojas (c. El Salvador, Report 26/92, 24 septembre 1992) et Ignacio Ellacuría et al. v. El Salvador (Report 136/99, 22 décembre 1999) ; ainsi que la position de principe de la Cour européenne des droits de l’homme contre l’amnistie des violations de l’article 3 de la Convention énoncée dans l’affaire Okkali c. Turquie (no 52067/99, 13 octobre 2006, § 76)).

[30] Le 24 avril 2012, le président Barack Obama a déclaré : « Aujourd’hui, nous commémorons le Meds Yeghern, l’une des pires atrocités du XXe siècle. Nous honorons ainsi la mémoire des 1,5 millions d’Arméniens qui ont été sauvagement massacrés ou menés à la mort dans les derniers jours de l’Empire Ottoman. (…) J’ai toujours dit quel était mon avis sur ce qui s’est produit en 1915. Il n’a pas changé ». Le 28 avril 2008, il s’était exprimé ainsi : « Il est impératif que nous reconnaissions que les horreurs infligées au peuple arménien étaient un génocide ». Le 20 avril 1990, le président George Bush avait dit ceci : « [Nous nous joignons aux] Arméniens du monde entier [dans le souvenir] des terribles massacres qu’ils ont subis entre 1915 et 1923 aux mains des dirigeants de l’Empire Ottoman. Les États-Unis ont réagi à ce crime contre l’humanité en déployant aux niveaux diplomatique et privé des efforts visant à soulager les victimes ». Avant lui, le président Ronald Reagan avait déclaré le 22 avril 1981 : « Comme le génocide des Arméniens avant lui et le génocide des Cambodgiens qui l’a suivi, et comme trop d’autres persécutions semblables infligées à trop d’autres peuples, l’Holocauste doit être pour nous une leçon qu’il ne faudra jamais oublier ». Le président Jimmy Carter avait quant à lui déclaré le 16 mai 1978: « Le public ignore en général que, dans les années qui ont précédé 1916, il y a eu un effort concerté pour éliminer tout le peuple arménien, qui a subi ce qui fut probablement l’un des pires drames qu’ait jamais connu un groupe d’individus – et il n’y a pas eu de Procès de Nuremberg pour ces agissements ».

[31] Le président François Mitterrand a déclaré : « Il n’est pas possible d’effacer la trace du génocide qui vous a frappés. » Le président Charles de Gaulle avait quant à lui déclaré : « Je m'incline devant les victimes des massacres perpétrés à l'encontre de votre peuple pacifique par les gouvernements turcs d'alors dans le but de l'exterminer. »

[32] Ce point est établi dans les analyses du droit pénal suisse (Niggli, Rassendiskriminerung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StG und Art. 171c MStG, 2 Auflage, 2007, no 1363 ; Vest, Zur Leugnung des Volkermordes an den Armeniern 1915, in AJP 2000, pp. 66-72 ; Aubert, L’article sur la discrimination raciale et la Constitution fédérale, in AJK, 9/1994 ; Dorrit Mettler, annotation 63 to article 261bis, in Niggli/Wiprächtiger, Strafrecht II, 3 auflage, 2013).

[33] On trouve des dispositions pénales sur la négation du génocide à l’article 458 du code pénal andorran, à l’article 397 § 1 du code pénal arménien, à l’article 1 § 3h de la loi autrichienne sur l’interdiction du national-socialisme (1947, modifiée en 1992), à l’article 1 de la loi belge du 23 mai 1995 (modifiée en 1999), à l’article 405 du code pénal tchèque, à l’article 24 bis de la loi française du 29 juillet 1881 telle que modifiée par la loi du 13 juillet 1990, à l’article 130 § 3 du code pénal allemand, à l’article 269 c) du code pénal hongrois, à l’article 325 § 4 du code pénal croate, à l’article 283 du code pénal du Liechtenstein, à l’article 170 § 2 du code pénal lituanien, à l’article 82 B du code pénal maltais, à l’article 457 § 3 du code pénal luxembourgeois, à l’article 407-a du code pénal macédonien, à l’article 370 § 2 du code pénal monténégrin, à l’article 55 de la loi polonaise du 18 décembre 1998 sur l’Institut de la mémoire nationale, à l’article 422d du code pénal slovaque, à l’article 297 § 2 du code pénal slovène, à l’article 242 § 2 b) du code pénal portugais, et aux articles 5 et 6 de l’Ordonnance d’urgence roumaine no 31 du 13 mars 2002. L’article 8 de la loi italienne no 962 du 9 octobre 1967 réprime l’apologie du génocide. La version actuelle de l’article 607 § 1 du code pénal espagnol mentionne exclusivement la justification du génocide. Enfin, dans certains pays européens, il n’y a pas de disposition pénale spécifique mais les tribunaux appliquent la disposition plus générale relative à l’incitation à la haine ou à la discrimination : c’est le cas notamment des Pays-Bas, où les articles 137c et 137d du code pénal s’appliquent aux faits de négation d’un génocide (jugement de la Hoog Raad du 27 octobre 1987).

[34] Un certain nombre d’universitaires suisses estiment que non seulement la négation du génocide offense la mémoire des victimes mais encore elle constitue une incitation implicite à la discrimination des survivants (Aubert, précité, no 36 ; Niggli, Es gibt kein Menschenrecht auf Menschenrechtsverletzung, in Völkermord und Verdrängung, 1998, p. 87 ; Niggli/Exquis, Recht, Geschichte und Politik, in AJP 4/2005, 436).

[35] En fait, le Tribunal fédéral applique une jurisprudence constante en ce qui concerne la négation du génocide (voir ses arrêts du 5 décembre 1997 (BGE 123 IV 202), du 30 avril 1998 (BGE 124 IV 121), du 3 novembre 1999 (BGE 126 IV 20), du 7 novembre 2002 (BGE 129 IV 95), du 16 septembre 2010 (no 6B.297/2010) et du 24 février 2011 (no 6B 1024/2010)) : il estime que la disposition pénale en cause s’applique aux génocides autres que la Shoah parce qu’elle vise tous les faits qui sont considérés, selon un « consensus très général », comme un génocide, et que les valeurs juridiques protégées (geschützte Rechtsgüter) par l’incrimination sont de deux ordres : d’une part, elles recouvrent directement la dignité humaine et la sécurité publique (öffentliche Sicherheit) ainsi que la paix et l’ordre publics (öffentliche Friede), d’autre part, elles comprennent indirectement la sécurité et l’honneur de chacun des membres du peuple victime. Au regard des précisions apportées plus loin dans la présente opinion, cette interprétation n’est pas arbitraire.

[36] Voir l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque dans l’arrêt Faber c. Hongrie (no 40721/08, 24 juillet 2012).

[37] On trouvera une introduction au concept de danger clair et imminent dans l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque en l’affaire Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse (GC) (no 16354/06, 13 juillet 2012).

[38] Voir l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque dans l’arrêt Vona c. Hongrie (no 35943/10, 9 juillet 2013).

[39] STE no 189. Il est vrai que l’État défendeur a seulement signé, et non ratifié, le Protocole additionnel, mais cette circonstance seule ne justifie pas une dérogation aux normes du Conseil de l’Europe, car ce protocole est déjà entré en vigueur et il a été ratifié par 20 États. Il est vrai aussi que les États peuvent se réserver le droit de ne pas en appliquer l’article 6 § 1, mais ce droit seul ne fait que montrer que cette disposition ne reflète pas encore une norme du droit international coutumier. En d’autres termes, l’interdiction de nier l’existence d’un génocide n’a pas encore été incorporée dans la norme coutumière impérative de pénalisation de l’expression du racisme, de la xénophobie et de l’intolérance. Néanmoins, on peut affirmer qu’il y a, au moins en Europe, une obligation internationale d’ériger en infraction pénale la négation du génocide, et que cette obligation est en évolution.

[40] Pour être exact, aucun des accusés du procès de Nuremberg n’a été reconnu coupable du crime de génocide. Ainsi, la référence au crime de génocide tel que reconnu dans « une décision définitive et contraignante du Tribunal militaire international » est en fait une référence au crime de génocide tel qu’il était compris alors – un type de crime contre les lois de l’humanité – et comme il a été ensuite codifié dans la Convention sur le génocide.

[41] Correspondant à un « fait historique établi », pour reprendre l’expression de la Cour (Lehideux et Isorni c. France, 23 septembre 1998, no 24662/94, § 47, Recueil 1998-VII, et Garaudy c. France (déc.), no 65831/01, CEDH 2003-IX).

[42] Voir l’arrêt no 235/2007 du Tribunal constitutionnel en date du 7 novembre 2007, avec quatre opinions dissidentes fortes. Il est important de souligner, d’abord, que l’Espagne n’a pas encore ratifié le Protocole additionnel susmentionné, dont il n’a donc pas été tenu compte dans l’arrêt, et, ensuite, que cet arrêt est antérieur à la décision-cadre 2008/913/JHA, qui a invalidé le distinguo qu’il pose. L’Abogado del Estado (Avocat général) et le Fiscal General del Estado (Procureur général) ont l’un comme l’autre exprimé une opinion inverse à celle de la majorité. Comme l’a dit l’Abogado del Estado, la simple négation d’un génocide peut être « l’incitation la plus directe » (impulso directissimo) à la commission d’infractions graves, et « cette présomption n’est pas déraisonnable ni excessive, elle est le produit d’expériences historiques douloureuses ». Elle est aussi, comme l’a noté le Fiscal General, le terreau d’« un climat d’acceptation et d’oubli » (un clima de acceptacion y olvido) de faits historiques graves qui peuvent être sources de violence.

[43] Voir en ce sens les arrêts de la Cour constitutionnelle fédérale allemande en date des 13 avril 1994 (1 BvR 23/94, § 34), 25 mars 2008 (1 BvR 1753/03, § 43) et 9 novembre 2011 (1 BvR 461/08, § 22), sur le fait que le « mensonge d’Auschwitz » (Auschwitzlüge) n’est pas protégé par la liberté d’expression ; l’arrêt de la Cour suprême canadienne dans l’affaire R. c. Keegstra (1996, 3 S.C.R. 667), sur l’applicabilité de l’infraction de promotion de propagande de haine raciste, prévue à l’article 319 § 2 du code pénal canadien, aux déclarations antisémites de l’accusé, qui avait notamment nié l’existence de l’Holocauste ; et la recommandation générale no 35 du Comité pour l'élimination de la discrimination raciale en date du 26 septembre 2013 (§ 14). Il y a lieu de souligner que le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale n’exige pas que le génocide ou les crimes contre l’humanité aient été établis par une décision définitive d’une juridiction nationale ou internationale.

[44] La diffusion de l’information scientifique reposant sur des éléments appropriés faite par un orateur de bonne foi peut évidemment constituer un moyen de défense en matière de discours scientifique sur le génocide.

[45] Conseil constitutionnel français, décision du 28 février 2012.

[46] Dans sa décision du 28 février 2012, le Conseil constitutionnel a ajouté ceci : « le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication ». Cette déclaration laconique ne suffit pas à prouver qu’il y a eu violation de la liberté d’expression. Il n’est pas dit un seul mot sur la nécessité et la proportionnalité de la restriction litigieuse de la liberté d’expression par rapport aux buts de politique pénale poursuivis par l’incrimination de la négation du génocide.

[47] La Cour suprême américaine a traité plusieurs fois depuis l’affaire Chaplinsky v. New Hampshire (315 U.S. 568, 1942) la question des « paroles de défi » et de la « conduite expressive » ayant le même sens insultant ou menaçant (consistant par exemple à profaner un drapeau ou à brûler une croix). Dans Cohen v. California (403 U.S. 15, 1971), elle a admis que l’expression « Fuck the draft » relevait du discours protégé par la Constitution, car nul individu présent ou susceptible de l’être aurait pu raisonnablement considérer que les mots figurant sur la veste de l’auteur du recours étaient une insulte personnelle directe et rien n’indiquait que leur utilisation soit intrinsèquement susceptible de causer des actes violents ou d’inciter à la violence : elle a donc estimé qu’il ne s’agissait donc pas de « paroles de défi » inconstitutionnelles. Dans Street v. New York (394 U.S. 576, 1969), la Cour suprême a considéré que le simple fait que des propos prononcés contre le drapeau soient choquants ne permettait pas non plus de les qualifier de « paroles de défi ». Elle est parvenue à la même conclusion à l’égard de la conduite expressive consistant à brûler le drapeau, estimant qu’une telle conduite ne constituait pas toujours une menace immédiate d’action illégale, selon le critère de Brandenburg (Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 1989). Dans R.A.V. v. City of St. Paul (505 U.S. 377, 1992), elle a jugé inconstitutionnelle l’incrimination des agissements consistant à brûler une croix ou à placer une swastika nazie ou tout autre symbole sur un bien public ou privé dont on sait ou on a des motifs raisonnables de penser qu’ils suscitent la colère, la peur ou le ressentiment à l’égard de tiers en raison de leur race, de leur couleur, de leurs croyances, de leur religion ou de leur sexe, parce qu’elle estimait que cette incrimination était trop large, interdisant aussi bien les « paroles de défi » que les discours protégés, et parce que les dispositions en cause étaient fondées sur la teneur du message, n’interdisant que les agissements qui faisaient passer un message concernant certains sujets. Cependant, dans Virginia v. Black (538 U.S. 343, 2003), elle a opéré un quasi revirement de jurisprudence, jugeant que ceux qui brûlaient des croix pouvaient être sanctionnés pour la commission d’une infraction pénale dès lors que leur conduite était un signal d’intimidation imminente et que l’État prouvait l’intention d’intimider. Elle a néanmoins estimé qu’en toute hypothèse, la charge de la preuve ne devait pas reposer sur l’accusé, qui ne devait pas avoir à démontrer qu’il n’avait pas l’intention en brûlant la croix d’intimider qui que ce fût. Dans son opinion dissidente, le juge Thomas est pour sa part allé encore plus loin, expliquant que le fait de brûler une croix était toujours une menace d’une sorte ou d’une autre et que cet agissement n’était donc pas, selon lui, protégé par le premier amendement. On peut donc dire que, d’un point de vue matériel, l’opinion du Tribunal fédéral suisse sur la négation du génocide est conforme tant à l’avis majoritaire de la Cour suprême américaine dans Virginia v. Black qu’à celui de la Cour suprême canadienne dans R. v. Keegstra.

[48] Voir les rapports inquiétants sur la situation des Arméniens dans le quatrième rapport de l’ECRI sur la Turquie (2011, §§ 90-91 et 142), le troisième rapport de l’ECRI sur l’Azerbaïdjan (2011, § 101), le troisième rapport de l’ECRI sur la Géorgie (2010, § 74) et le troisième rapport de l’ECRI sur la Turquie (2005, §§ 35 et 89-93). Nous ne sommes donc pas d’accord avec la présomption sous-tendant le raisonnement de la majorité, qui consiste à penser que la nécessité d’une protection d’ordre pénal s’est amenuisée au fil du temps. Cet aspect de la nécessité de l’incrimination de la négation du génocide a été ignoré aussi bien par le Conseil constitutionnel français que par la majorité du Tribunal constitutionnel espagnol, mais non par les juges dissidents et le Fiscal General, qui ont estimé que la persistance des mouvements racistes et xénophobes en Europe était un motif suffisant pour justifier l’incrimination de la négation du génocide.

[49] Garaudy, précité, et, devant le Comité des droits de l’homme, Robert Faurisson c. France, communication no 550/1993, 8 novembre 1996. Ainsi, le paragraphe 49 de l’observation générale no 34 du Comité des droits de l’homme ne reflète ni la jurisprudence antérieure du Comité des droits de l’homme ni la jurisprudence constante de la Cour. De plus, il n’aborde pas la question de la justification et de l’apologie d’un crime perpétré par le passé, qui appelle incontestablement une sanction pénale. Enfin, il ne vise que « l’expression d’une opinion erronée » et l’« interprétation incorrecte d’événements du passé ». Ces expressions sont ambigües et trompeuses. Il est certain que le Comité n’avait pas l’intention d’y inclure des « déclarations délibérément fausses quant à l’existence d’un crime », encore moins des déclarations délibérément fausses sur l’existence du pire des crimes, le génocide. Si tel était le cas, il reconnaîtrait également à l’apologie et la justification d’un assassin et de ses actes infâmes voire à la négation délibérée de la Shoah la qualité de discours relevant de la liberté d’expression. Ce paragraphe au libellé malheureux doit donc, tant qu’il n’a pas été révisé, être interprété de manière stricte et conforme au paragraphe 3 de l’article 19 et à l’article 20 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. C’est d’ailleurs exactement ce qu’a fait le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale dans sa recommandation générale no 35 précitée.

[50] Nous ne pouvons donc pas nous ranger à l’avis exprimé par la majorité au paragraphe 52 lorsqu’elle dit qu’« il n’apparaît pas non plus que le requérant ait exprimé du mépris à l’égard des victimes des événements en cause ». Non seulement cette déclaration ne repose sur aucun élément de preuve, mais encore elle contredit les faits établis par les juridictions internes. La majorité se comporte ici comme un tribunal du fond, en réappréciant l’intention du requérant, alors qu’elle n’a pas eu l’occasion de l’entendre et de l’interroger personnellement.

[51] Voir les déclarations faites par le requérant devant le procureur (23 juillet 2005), le juge d’instruction (20 septembre 2005) et le tribunal de police (8 mars 2007), qui figurent dans le dossier de l’affaire. Dans la décision Witzsch c. Allemagne du 20 avril 1999 (no 41448/98), la Cour a jugé que l’expression « mensonges historiques » appliquée aux meurtres massifs perpétrés par les nazis n’était pas protégée par l’article 10. Elle a confirmé ce raisonnement dans les décisions Schimanek c. Autriche (no 32307/96, 1er février 2000) et Witzsch c. Allemagne du 13 décembre 2005 (no 7485/03).

[52] Ce fait important a aussi été souligné par le Tribunal fédéral (point 5.2 de l’arrêt du 12 décembre 2007) ainsi que par le gouvernement défendeur dans ses observations à la Cour (§ 25). Nous ne pouvons donc pas admettre la thèse consistant à dire que l’objet des déclarations du requérant était la qualification juridique des événements en question et non ces événements en eux-mêmes. Cette thèse va à l’encontre du sens commun. Le requérant n’a pas seulement contesté la qualification juridique des faits, il a aussi mis le massacre des Arméniens sur le même plan que les pertes de guerre subies du côté turc et justifié la politique génocidaire de Talaat Pacha en la faisant passer pour un acte de légitime défense face à une agression arménienne.

[53] Le fait qu’un discours ait été tenu dans le cadre d’un débat politique ou d’une réunion politique est évidemment sans incidence sur sa nature raciste ou discriminatoire. Voir l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque dans l’affaire Vona c. Hongrie, précitée, ainsi que l’affaire Féret c. Belgique (no 15615/07, §§ 75-76, 16 juillet 2009) et, devant le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale, les communications nos 34/2004 (§ 7.5), 43/2008, (§ 7.6) et 48/2010 (§ 8.4).


Lire aussi :

CEDH/Génocide arménien : l’opinion dissidente de deux juges




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